Z dniem 24 sierpnia 2022 r. utraciły moc przepisy tzw. ustawy antycovidowej uniemożliwiające zamawiającym publicznym potrącanie kar umownych należnych od wykonawców oraz dochodzenie zaspokojenia tych kar z dostarczonego przez wykonawcę zabezpieczenia. Na mocy przepisów przejściowych ograniczenia te będą jeszcze obowiązywały przez okres uzależniony od tego, kiedy zaistniało zdarzenie powodujące powstanie obowiązku zapłaty kary umownej. Wykonawcy powinni przygotować się na skutki zaistniałej zmiany.
Na czym polegały ograniczenia uprawnień zamawiających?
W związku z szokiem, jakim dla działalności gospodarczej była pandemia Covid-19 i jej skutki, uchwalono szereg regulacji mających pomóc przedsiębiorcom i stanowić tak zwaną tarczę antycovidową. Jedną z tych regulacji było ograniczenie niektórych uprawnień zamawiających w ramach umów zawartych w trybie zamówień publicznych. Przyjęte ograniczenia polegały na wyłączeniu możliwości:
– potrącania z wynagrodzenia lub innych wierzytelności wykonawcy kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy,
– zaspokajania roszczeń o zapłatę kar umownych z zabezpieczenia wykonania umowy dostarczonego przez wykonawcę.
Zakazy te znajdowały zastosowanie do sytuacji, w których zdarzenie będące podstawą należności kary umownej, wystąpiło w czasie stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego.
Zakazy miały pozostawać w mocy przez okres stanu epidemii oraz stanu zagrożenia epidemicznego, a także przez 90 dni po uchyleniu ostatniego z nich (art. 15r1 tzw. ustawy antycovidowej, tj. ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, Dz. U. z 2021 r., poz. 2095).
Zakazy dotyczyły wszelkich kar umownych, niezależnie od tego czy powstanie obowiązku ich zapłaty miało związek z Covid-19.
Jakkolwiek regulacje ograniczające uprawnienia zamawiających były dosyć jednoznaczne, nie wszyscy zamawiający przestrzegali ich w praktyce.
Uchylenie ograniczeń uprawnień zamawiających
Normalizacja sytuacji epidemicznej sprawiła, że pomimo utrzymania stanu zagrożenia epidemicznego od jakiegoś czasu spekulowano o zniesieniu ograniczeń obciążających zamawiających. Nastąpiło to ostatecznie ustawą z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1768). Weszła ona w życie 24 sierpnia 2022 r.
Jednocześnie z uchyleniem zakazów potrącania ustanowiono okresy przejściowe dla kar umownych należnych przed wejściem w życie tego uchylenia. W okresach tych zamawiający w dalszym ciągu ograniczeni będą w wykonywaniu swoich uprawnień. Długość okresów zależna będzie od tego, kiedy zaistniały zdarzenia, za które należna jest kara umowna. I tak, potrącenie kary umownej z wierzytelności wykonawcy oraz jej zaspokojenie z udzielonego zabezpieczenia będzie możliwe:
– od 1 października 2022 r. w odniesieniu do kar umownych należnych w związku ze zdarzeniami zaistniałymi do 31 grudnia 2020 r.,
– od 1 stycznia 2023 r. w odniesieniu do kar umownych należnych w związku ze zdarzeniami zaistniałymi od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.,
– od 1 kwietnia 2023 r. w odniesieniu do kar umownych należnych w związku ze zdarzeniami zaistniałymi po 31 grudnia 2021 r.Na zasadzie wyjątku zamawiający będzie mógł dochodzić zaspokojenia z udzielonego zabezpieczenia jeszcze przed nadejściem odpowiedniej z dat wskazanych powyżej, jeżeli termin ważności zabezpieczenia danej umowy ustanowionego przez wykonawcę wygasa przed nadejściem tej daty.
Jakie są skutki uchylenia ograniczania
Uchylenie przepisów ustawy antycovidowej dotyczących uprawnień zamawiających publicznych w odniesieniu do kar umownych oznacza, że:
– kary umowne należne za zdarzenia następujące po 24 sierpnia 2022 r. zamawiający mogą potrącać na bieżąco, jak również kary te mogą być na bieżąco zaspokajane z udzielonych zabezpieczeń,
– kary umowne należne za zdarzenia zaistniałe przed 24 sierpnia 2022 r. zamawiający będą mogli potrącać wraz z nadejściem jednej z następujących dat: 1 października 2022 r., 1 stycznia 2023 r. albo 1 kwietnia 2023 r., w zależności od tego kiedy nastąpiło zdarzenie, za które należna jest kara umowna i, co do zasady, od tej samej daty dana kara umowna będzie mogła być zaspokojona z udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia.
Można spodziewać się, że z nadejściem odpowiedniej daty zamawiający publiczni niezwłocznie przystąpią do wykonywania „odzyskanych” uprawnień. W związku z tym wykonawcy już w obecnej chwili powinni zastanowić się nad możliwymi strategiami przeciwdziałania dokonywaniu potrąceń lub wykorzystywaniu zabezpieczeń, tam gdzie w ocenie tych wykonawców naliczanie kar umownych jest niezasadne.
